Quali conseguenze ha il comportamento del dipendente ritratto su un social network mentre partecipa ad una festa quando dovrebbe essere a casa in malattia? Si può licenziare il dipendente per giusta causa?
Ormai sempre più spesso si sentono casi di dipendenti che invece di trovarsi a casa sotto le coperte, perché in malattia, vengono taggati in fotografie e ritratti su FB o Instagram o altri social network mentre si trovano a feste, partecipano a gare sportive, svolgono altre attività lavorative.
Cosa può fare il datore di lavoro in questi casi? Quali provvedimenti può prendere anche in considerazione delle limitazioni previste dal codice privacy?
Il dipendente può uscire dalla propria abitazione al di fuori degli orari previsti per le visite ispettive? E può il datore di lavoro verificare che la malattia dichiarata sia effettivamente reale?
Sappiamo che il dipendente privato in caso di malattia deve trovarsi presso la propria abitazione nelle fasce orarie di reperibilità previste per la visita fiscale 7 giorni su 7 compresi festivi vanno: mattina: dalle ore 10.00 alle ore 12.00; pomeriggio: dalle ore 17.00 alle ore 19.00. ma se il Dipendente esce alle 21 per recarsi a una festa e viene fotografato?
Quali sono le domande da porsi e i dati da verificare?
Non ogni evento può essere trattato allo stesso modo. Certamente, infatti, se il dipendente si trova a casa per un infortunio al piede avrà limitazioni differenti di colui il quale è in malattia a causa di una malattia infettiva, allo stesso modo sarà valutata diversamente l’attività svolta in base allo stato di malattia. Eppure, i criteri di valutazione saranno i medesimi.
In primo luogo, deve esser fatto un breve excursus su quella che è la disciplina del licenziamento disciplinare
Che cos’è il licenziamento disciplinare?
Il licenziamento disciplinare è il licenziamento intimato per motivi connessi alla condotta del lavoratore tali da determinare una lesione del vincolo fiduciario tra datore di lavoro e lavoratore.
La condotta del lavoratore può rappresentare un Giustificato Motivo Soggettivo (GMS) (art. 3 l. 604/66) o una Giusta Causa (GC) art. 2119 c.c. (Inviare tempestivamente la contestazione disciplinare al dipendente e richiedere l’accertamento dall’INPS dello stato di malattia.) di licenziamento a seconda dell’intensità della lesione.
Nel caso di GC la lesione è talmente grave da non consentire la prosecuzione neanche provvisoria del rapporto. Il datore può recedere senza dare il preavviso.
Nel caso di GMS invece il preavviso va dato. Il giudice in caso di licenziamento per GC deve tener conto alle disposizioni di legge in materia di GC, alle regole fondamentali del vivere civile all’oggettivo interesse dell’organizzazione e anche alle tipizzazioni presenti nel contratto collettivo di lavoro (anche aziendali). La tipizzazione prevista nei contratti collettivi ha valenza meramente esemplificativa e non è vincolante per il giudice.
Il giudice non deve applicare automaticamente la sanzione di licenziamento disciplinare prevista nel CCNL per una determinata infrazione ma deve procedere a una valutazione dell’adeguatezza della sanzione nel caso specifico. Le sanzioni dei contratti collettivi sono invece vincolanti se prevedono per una determinata condotta esclusivamente una sanzione conservativa e non il licenziamento. Il licenziamento disciplinare è dunque illegittimo se la condotta posta alla base del licenziamento è punibile dal contratto collettivo o dal codice disciplinare solo con una sanzione conservativa.
Ipotesi di giurisprudenza di licenziamento per GC: abbandono del posto di lavoro da cui può derivare incolumità delle persone o alla sicurezza degli impianti; Assenze ingiustificate, Comportamenti connessi con la malattia.
Come deve avvenire la contestazione dell’addebito?
Ricordiamo che la contestazione dell’addebito deve avvenire sempre in forma scritta: non è prevista dalla legge la modalità di consegna al lavoratore
Si consiglia in ogni caso, per ragioni probatorie, la consegna delle contestazioni a mani del lavoratore con sottoscrizione dello stesso per ricevuta.
La contestazione deve contenere la manifestazione non equivoca dell’intenzione del datore di lavoro di considerare le circostanze addebitate come illecito disciplinare. Deve rispondere ai presenti requisiti:
- Immediatezza: deve essere tempestiva. La tempestività in ogni caso è relativa essendo compatibile con un intervallo di tempo necessario per l’accertamento e la verifica dei fatti;
- Specificità: individuazione dei fatti addebitati con sufficiente precisione anche per consentire al lavoratore una puntuale difesa
- Immutabilità: I fatti su cui si fonda il provvedimento sanzionatorio devono coincidere con quelli oggetto dell’avvenuta contestazione.
In caso di licenziamento per GC l’immediatezza si configura quale elemento costitutivo del diritto di recesso del datore di lavoro. Mentre in caso di licenziamento per GMS la mancanza di immediatezza può valere, da un lato, quale univoco indizio che legittima la presunzione di acquiescenza del datore di lavoro e, quindi rinuncia al potere di recesso dall’altro come circostanza che induce il lavoratore a ritenere che la sua condotta possa non aver rivestito una connotazione disciplinare.
Il lavoratore può produrre entro 5 giorni dal ricevimento della contestazione le proprie difese e controdeduzioni in forma scritta.Questi i principi fondamentali relativi al licenziamento disciplinare che devono essere tenuti in considerazione quando ci si appresta a considerare una determinata situazione passibile di licenziamento
Ma vediamo l’ipotesi descritta: dipendente in malattia che si reca a una festa mentre dovrebbe trovarsi a casa sotto le coperte
Come può tutelarsi in questo caso il datore di lavoro che reputa il rapporto di fiducia alla base del rapporto di lavoro instaurato, minacciato?
Va chiarito innanzitutto che il fatto che un dipendente sia malato non impedisce che non possa recarsi fuori e svolgere altre attività, ma tali attività devono essere svolte in base ad una valutazione ex ante che non pregiudichi la ripresa dell’attività lavorativa.
Il dipendente malato può benissimo, fuori dagli orari della visita fiscale, uscire di casa, andare in discoteca, scattarsi delle fotografie e postarle su Facebook: né il datore potrebbe chiedere una visita fiscale tutti i giorni poiché ciò comprimerebbe eccessivamente la libertà del lavoratore.
Tuttavia, il comportamento tenuto dal dipendente durante la malattia può essere ugualmente valutato dall’azienda, a prescindere dal rispetto della reperibilità nei confronti del medico fiscale, come causa di licenziamento se con il suo un comportamento, il dipendente pregiudica la sua pronta guarigione.
Durante la malattia il dipendente si deve adoperare affinché’ non venga ritardata la guarigione. Ciò comporta che debba astenersi da ogni attività che possa compromettere la guarigione.
Proprio sul punto è intervenuta recentemente la Corte di Cassazione con la sentenza 2022/ 13063 che ha statuito che “il compimento di altre attività da parte del dipendente assente per malattia non e’ circostanza disciplinarmente irrilevante ma può anche giustificare la sanzione del licenziamento, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifichi obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, sia nell’ipotesi in cui la diversa attività accertata sia di per se’ sufficiente a far presumere l’inesistenza dell’infermità addotta a giustificazione dell’assenza, dimostrando quindi una sua fraudolenta simulazione, sia quando l’attività stessa, valutata in relazione alla natura ed alle caratteristiche della infermità denunciata ed alle mansioni svolte nell’ambito del rapporto di lavoro, sia tale da pregiudicare o ritardare, anche potenzialmente, la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore.”
Consigliamo pertanto di accertare e documentare (anche attraverso lo screenshot della foto) la data precisa dell’evento e delle persone presenti, i nomi di eventuali testimoni. La foto deve essere ovviamente attuale. Una volta verificata l’esistenza della foto si consiglia di inviare tempestivamente la contestazione disciplinare al dipendente e di richiedere l’accertamento dall’INPS dello stato di malattia in modo che venga inviato incaricato pubblico a verificare lo stato di salute del dipendente e la sussistenza dello stato di malattia.